Правовой статус информационного посредника в спорах о защите прав на музыку - Правовая охрана музыки в сети Интернет

Как мы уже рассмотрели, одна из системных проблем в сети Интернет - это проблема идентификации. При тотальном игнорировании прав на произведения в Интернете правообладателям проще предъявлять свои требования к субъектам, обеспечивающим коммуникацию в сети. Такими субъектами выступают операторы связи, поисковые системы, платформы для обмена информацией, распространения контента, электронной торговли, социальных сетей и облачных вычислений. Общим понятием для обозначения такого рода лиц является "информационный посредник".

Создания такого субъекта как информационный посредник обусловлено возможностью пресечения нарушения авторских и смежных прав. Как пример, социальная сеть имеет возможность ограничить доступ к спорному материалу, либо его удалить в короткий срок. Таким образом, информационный посредник должен осуществлять свою деятельность не только в своих коммерческих интересах, но и в целях предупреждения и пресечения правонарушений.

Первым государством, которое ввело в свое законодательство понятие информационного посредника, является США. Данное нововведение было принято в рамках закона "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA). Сфера действия закона распространяется исключительно на отношения, связанные с авторским правом, так как регулирование правового режима информационных посредников стало составной частью закона об авторском праве.

Вслед за США Евросоюзом была принята директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года "О некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке" Информация получена на сайте: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. douri=CELEX:32001L0029:EN:HTML (Дата обращения 28.04.2016) (далее Директива об электронной коммерции). Статьи 13 - 15 Директивы об электронной коммерции посвящены статусу и обязанностям информационных посредников.

Основной фокус Директивы об электронной коммерции направлен на виды оказываемых услуг информационных посредников, а не на перечисление категорий провайдеров. Согласно Директиве об электронной коммерции принято выделять три вида услуг, осуществляемые провайдерами: доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг. При выполнении ряда условий в процессе осуществления вышеуказанных услуг информационный посредник может рассчитывать на освобождение от ответственности. На иммунитет не могут претендовать контент-провайдеры, которые самостоятельно определяют содержание информационного ресурса, а, значит, могут контролировать доступ к нему.

Статья 12 Директивы об электронной коммерции регулирует условия освобождения от ответственности "провайдеров доступа", которые осуществляют услуги по передаче через коммуникационные сети информации, предоставляемой получателям услуг, или предоставлению им доступа к коммуникационной сети. Провайдеры освобождаются от ответственности в случае, если они не:

Инициируют передачу информации

Выбирают получателя информации

Выбирают или исправляют передаваемую информацию

В статье 13 Директивы об электронной коммерции устанавливается освобождение от ответственности при осуществлении кэширования. Под кэшированием понимается автоматическое, опосредованное и временное хранение информации, которое сопутствует услугам по передаче данных в сети и имеет своей единственной целью более эффективную передачу информации по запросу пользователя. Кэширование выполняется для оптимизации процесса передачи информации, таким образом, провайдер сохраняет передаваемую информацию у себя на сервере. Хранение загруженной информации носит временный характер и осуществляется с единственной целью - передать информацию конечному пользователю. При выполнении следующих условий провайдер имеет право на ограничение своей ответственности в будущем:

Он не должен изменять информацию;

Он должен соблюдать условия доступа к информации;

Производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам широко признанным в индустрии;

Провайдер не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации;

Провайдер должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети или доступ к нему прекращен, или что судом либо административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа.

Основная цель хостинг-провайдера - это предоставление услуг по размещению и хранению информации, полученной от получателя услуг, и обеспечение к ней непрерывного доступа к сети Интернет. Основные требования, предъявляемые к хостинг-провайдеру, сводятся к следующему:

Провайдер не должен знать о незаконной деятельности или информации;

Если провайдер узнал о незаконном характере информации, хранящейся на его сервере, он обязан незамедлительно предпринять меры по ограничению доступа к ней либо удалить ее.

В процессе имплементации норм, содержащихся в Директиве об электронной коммерции, некоторые страны-члены Евросоюза расширили список услуг, на которых может распространяться иммунитет. Например, ряд стран приравняли поисковые системы к лицам, осуществляющим передачу данных, и к лицам, осуществляющим хранение информации (хостинг-провайдерам). Таким образом, перечень услуг, установленный в статьях 12 - 14 Директивы об электронной коммерции, не является исчерпывающим. Следовательно, несмотря на единую директиву, носящую рамочный характер, правовое регулирование ответственности информационных посредников имеет существенное различие в разных странах Евросоюза.

В РФ долгое времени не было должного регулирования, касающегося ответственности информационных посредников. Первым шагом в этом направлении послужило рассмотрение дела "Мастерхост" в Высшем Арбитражном Суде, где ответчиком был хостинг-провайдер. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. № 10962/08. В этом деле впервые судом была изложена правовая позиция по вопросу ответственности информационных посредников. Решение суда было основано на европейском подходе, закрепленным в Директиве об электронной коммерции. В процессе рассмотрения дела судом было установлено, что хостинг-провайдер является лицом, осуществляющим исключительно технические функции: размещение оборудования абонента и его техническое обслуживание. Предоставляя такого рода услуги, провайдер, как правило, не имеет доступа к оборудованию абонента. Также договором между хостинг-провайдером и абонентом было предусмотрено, что абонент несет полную ответственность за соответствие размещенной на его оборудовании информации действующему законодательству. В случае же получения от третьей стороны обоснованных претензий или достоверных сведений, касающихся нарушения фактом размещения абонентом какой-либо информации с использованием предоставленных услуг закона или договора, общество "Мастерхост" вправе приостановить оказание абоненту соответствующих услуг. Также судом были использованы некоторые положения Директивы об электронной коммерции. По мнению суда, провайдер освобождается от ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации. Как отметила Е. А. Войниканис, "суд не посчитал нужным дифференцировать основания освобождения от ответственности в зависимости от типа интернет-провайдера, указав в качестве основных критерии, принятые в европейском праве в отношении интернет-провайдеров доступа (а не провайдеров хостинга)" Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. С.190 М. : Юриспруденция, 2013.

Критерии, выработанные при рассмотрении дела "Мастерхост", получили свое дальнейшее развитие в Постановлении Президиума ВАС РФ № 6672/11 от 1 ноября 2011 года (далее дело "Агава-софт") Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609. Президиум ВАС РФ сформулировал перечень критериев, которые должны приниматься судами во внимание при рассмотрении дел, связанных с ответственностью информационных посредников:

Получение провайдером прибыли от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которые осуществляли лица, пользующимся услугами этого провайдера;

Установление ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей;

Обязанности в пользовательском соглашении пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент;

Отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав;

Наличие специальных эффективных программ позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

Правовая позиция ВАС в деле "Агава-софт" вызвала дискуссию о неопределенности формулировок некоторых критериев. Если первые три условия сомнений не содержат, то требования по отсутствию технологических условий, способствующих нарушению прав и наличие специальных эффективных программ, вызывают некоторые вопросы.

Условие об отсутствии технических предпосылок, способствующих нарушению исключительных прав, вызывают опасения в первую очередь из-за неоднозначности данной формулировки. Если толковать ее буквально, сама возможность предоставления услуг по хранению информации может представлять собой потенциальную угрозу правам правообладателей. Также вызывает сомнения, что суд будет иметь должную квалифицированную подготовку для анализа технологических аспектов сервиса гипотетического ответчика и определения степени его опасности для исключительных прав истца.

Обоснованность закрепления такого критерия как наличие у провайдера программ по борьбе с пиратством вызывает сомнение. В первую очередь фраза "наличие эффективных программ" не дает четкого ответа на вопрос, чем суд должен руководствоваться при определении эффективности программного обеспечения того или иного провайдера. Также встает вопрос о правомерности возложения на провайдеров обязанности по установке специальных программ по мониторингу информации и трафика пользователей.

Также суд отметил, что уведомление правообладателя является не единственным источником осведомленности провайдера о нарушениях исключительных прав. Как ВАС РФ указал, суды должны оценивать действия провайдеров не только при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. В связи с последним разъяснением представляется достаточно затруднительным провайдеру отслеживать информацию в режиме реального времени о нарушениях исключительных прав. По существу, на основании вышеуказанного критерия, провайдера можно будет всегда обвинить в объективном знании о нарушении авторских и смежных прав и привлечь его к ответственности. Представляется более целесообразным ограничить возможность получения сведения о нарушениях авторских и смежных прав исключительно от правообладателя.

В настоящий момент ответственность информационных посредников в сфере авторского права и смежных прав установлена в статье 1253.1 ГК РФ. Источником вдохновения в процессе разработки указанной новеллы был преимущественно европейский опыт и законодательство. Статья 1253.1 ГК РФ выделяет три типа информационных посредников:

Лиц, осуществляющих передачу информации в сети Интернет;

Лиц, обеспечивающих возможность размещение материала в сети Интернет;

Лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет.

Лица, осуществляющие техническую и автоматизированную функцию по передаче трафика пользователя, освобождаются от ответственности в случае, если они не инициируют передачу и не определяют получателя, не вносят изменений в передаваемый материал, кроме случаев технологической необходимости, имеющую цель оптимизации процесса передачи, а также, если он не знал и не должен был знать о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности нарушает права третьих лиц.

Типичным примером посредника данной категории являются операторы связи, оказывающие услуги по доступу к сети Интернет. В том числе, к этому виду можно отнести различные коммуникационные сервисы, такие как "Skype", "Telegram", "Whats'up" и другие. При оказании услуг связи указанные лица выполняют организационную роль для обеспечения возможности связи между абонентами. Характер данной деятельности носит пассивный характер, так как все процессы автоматизированы. Однозначно отразила особенность указанных посредников Е. А. Войниканис: "передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании передаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации" Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. С.190 М. : Юриспруденция, 2013.

Следующим видом посредника является лицо, обеспечивающее размещение информации в сети Интернет. Пункт статьи 1253.1 ГК РФ устанавливает следующие условия освобождения от ответственности для вышеупомянутой категории посредников:

Он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности, содержащегося в таком материале, является неправомерным;

В случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, он своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Основными субъектами, осуществляющими такую деятельность, являются хостинг-провайдеры. В соответствии с пунктом 18 статьи 2 ФЗ "Об Информации" под "хостинг-провайдером понимается лицо, которое оказывает услуги по предоставлению вычислительных мощностей для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет". Нельзя не отметить, что данная дефиниция оперирует таким неопределенным понятием как предоставление вычислительных мощностей. К сожалению, такой технократический подход к определению хостинг-провайдера не вносит ясности в определении круга субъектов, подпадающих под упомянутую дефиницию.

Последняя категория информационных посредников, закрепленная в статье 1253.1 ГК РФ - это лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет. Главной особенностью данной категории посредников выступает отсутствие специального правового режима для них. Поэтому важным вопросом практического характера является определение критериев, которые должны использоваться для решения вопроса об ответственности данной категории посредников.

Для рассмотрения указанного вопроса, необходимо разобраться какой круг субъектов подпадает под данную разновидность посредников. Деятельность по предоставлению доступа к информации осуществляют в первую очередь поисковые системы. Поисковая система по запросу, состоящего из ключевых слов, предоставляет пользователю ссылки на информационные ресурсы, интересующие пользователя. Также под указанную группу лиц могут подпадать торрент-трекеры и веб-сайты, на которых размещаются гиперссылки. Надо полагать, что основным критерием для определения информационного посредника является то, что указанная категория фактически не занимается хранением информации на своих серверах, а служит некоторым путеводителем, картой для поиска такой информации.

Какие же критерии должны применяться к вышеуказанному типу посредников? Как пишет А. И. Савельев, "представляется, что с учетом близости процессов размещения и предоставления доступа к информации по общему правилу к ним могут применяться по аналогии закона те же положения, что и для информационных посредников, обеспечивающих размещение информации в сети Интернет" Савельев А. И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // "Закон", 2015, N 11, С.51. Данная точка зрения представляется верной и ответственность такого рода посредников должна строиться на началах принципа вины.

Краеугольным камнем проблемы правового режима информационных посредников является вопрос о знании посредника о незаконном использовании результата интеллектуальной деятельности. Российское законодательство оперирует категориями "не знал" и "не должен знать".

Сложность определения знания у информационного посредника является частью более широкой проблемы, такой как добросовестность участников гражданского оборота. Таким образом, перед гражданским правом стоит задача выделения объективных признаков такого субъективного понятия как знание. Доктрина разделяет понятие добросовестности на объективную и субъективную добросовестность. В статье 1253.1 ГК РФ используются критерии "не знал или не должен был знать", что означает, по существу, использование в упомянутой статье конструкции субъективной добросовестности. В науке под субъективной добросовестностью подразумевается, что лицо не знало или могло в действительности не знать о каком-либо факте, но для признания его добросовестным праву требуется, чтобы на его месте об этом также не должно было знать любое другое лицо в тех же условиях. Конструкция субъективной добросовестности реализована в таких статьях, как: добросовестное приобретение вещи у лица, которое не имело права его отчуждать (п. 1 ст. 302 ГК РФ); предъявление третьему лицу доверенности, о прекращении которой оно не знало, и не должно было знать; права и обязанности, приобретенные в результате действий лица, полномочия которого прекращены, сохраняют силу для представляемого и его правопреемников (п. 2 ст. 189 ГК РФ).

Основным способом получения информационным посредником знания о правонарушении является его уведомление правообладателем. С учетом последнего возникает вопрос о содержании такого уведомления, т. е. какая информация должна быть указана, чтобы признать информационного посредника надлежаще уведомленным. В первую очередь уведомление должно отвечать признакам достоверности и конкретности. Если с признаком достоверности все предельно ясно, то принцип конкретности стоит рассмотреть более подробно. В соответствии со статьей 15.7 ФЗ "Об информации" уведомление должно содержать, среди прочего, указания на:

Сведения о правообладателе или лице, уполномоченном правообладателем (пункт 1, часть 2 статья 15.7 ФЗ "Об информации");

Объект авторских и (или) смежных прав, размещенном на сайте в сети "Интернет" без разрешения правообладателя или иного законного основания;

На доменное имя и (или) сетевой адрес сайта в сети "Интернет", на котором без разрешения правообладателя или иного законного основания размещена информация, содержащая объект авторских и (или) смежных прав, или информация, необходимая для его получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Вызывает замечания требование об указании доменного имени или сетевого адреса сайта в сети Интернет по причине того, что данная информация не отвечает критерию конкретности. Общего указания на адрес информационного ресурса не достаточно, чтобы информационный посредник оперативно удалил незаконный контент, помимо этого, на него несправедливо возлагается обязанность по поиску спорного результата интеллектуальной деятельности. Следует обратить внимание, что пункт указанной статьи противоречит положению статьи 1253.1 ГК РФ, в которой указывается, что правообладателю необходимо в заявлении о нарушении интеллектуальных прав указать страницу сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на котором размещен такой материал. Представляется целесообразным, что положение статьи 1253.1 ГК РФ будет иметь приоритет в силу пункта 2 статьи 3 ГК РФ.

Формулировка "не должен знать" предполагает отсутствие знания у лица при должной осмотрительности и внимательности в процессе осуществления своей профессиональной деятельности. Как выше было рассмотрено, ВАС РФ указал судам при рассмотрении дел об ответственности информационных посредников также исследовать возможность получения посредником информации о правонарушении из таких открытых источников, как средства массовой информации, общественное обсуждение и другие. Подобная позиция накладывает обременительную обязанность по исследованию информационного пространства на наличие сведений о фактах нарушения авторских и смежных прав на ресурсе информационного посредника. По существу, на основании вышеуказанного критерия, провайдера можно будет всегда обвинить в объективном знании о нарушении авторских и смежных прав и привлечь его к ответственности.

Одна из основных проблем в российском законодательстве, посвященная ответственности информационных посредников, является нарушение баланса интересов между информационными посредниками и правообладателями. Данной категории лиц как информационный посредник зачастую приходится опережать законодательные инициативы, разрабатывая политику по борьбе с цифровым пиратством и предпринимая другие шаги в этом направлении. Различные сервисы вынуждены удалять либо ограничивать доступ к спорному контенту после любого уведомления правообладателя в независимости от обоснованности таких требований, поскольку информационный посредник физически не может знать обо всех правах, которые были нарушены и, таким образом, для освобождения ответственности удовлетворяет большую часть требований.

Нельзя отрицать тот факт, что правообладатели поставлены в более привилегированное положение, чем информационные посредники, так как они не несут никакой ответственности за необоснованные заявления о нарушении авторских и смежных прав, из чего следует, что отсутствие ответственности за необоснованные заявления о нарушении прав правообладателей создает некоторый дисбаланс в подобных правоотношениях.

Похожие статьи




Правовой статус информационного посредника в спорах о защите прав на музыку - Правовая охрана музыки в сети Интернет

Предыдущая | Следующая