Исследование объединения проектных и строительных работ, работ по инженерным изысканиям - Проблемы формирования лотов при закупках работ в области инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ

В данной работе рассматривается проблема формирования лотов. В данной связи представляется необходимым провести анализ решений арбитражных судов с целью выявления основных проблем. Данные были взяты из картотеки арбитражных дел. Исследование было разделено на 4 части. Первая часть представляет собой исследование подходов к правомерности объединения работ в рамках строительства под ключ.

Во второй и третьей части исследования рассматривается возможность объединения работ по инженерным изысканиям и проектных работ, проектных и строительных работ соответственно.

В последней части исследования рассматриваются решения по объединению в рамках одного лота строительных работ и поставки, монтажа оборудования.

Строительство под ключ

В рамках данной части исследования были рассмотрены 20 решений арбитражного суда за период январь 2015 - май 2016 по обоснованности решения об объединении в рамках одного лота строительства "под ключ" (Таблица 2).

Таблица 2. Объединение работ при строительстве "под ключ"

№, п/п	Объединение правомерно	Суд согласен с ФАС	Дело №	От	Суд
Согласно суду	Согласно ФАС
1	Да	Нет	Нет	А56-97357/2015	05.05.2016	Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
2	Да	Нет	Нет	А56-91335/2015	25.04.2016	Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
3	Да	Нет	Нет	А13-12211/2015	25.04.2016	Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
4	Да	Нет	Нет	А58-781/2016	21.01.2016	Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)
5	Нет	Нет	Согласен	Ф03-1131/2016	05.04.2016	Арбитражный суд Дальневосточного округа
6	Да	Нет	Нет	А56-30225/2015	11.03.2016	Арбитражный суд Северо-западного округа
7	Да	Нет	Нет	А13-12211/2015	14.01.2016	Арбитражный суд Вологодской области
8	Нет	Нет	Согласен	А59-5383/2014	21.12.2015	Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
9	Да	Нет	Нет	А21-7773/2015	11.12.2015	Арбитражный суд Калининградской области
10	Да	Нет	Нет	А56-30225/2015	23.11.2015	Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
11	Да	Нет	Нет	А59-5383/2014	06.10.2015	Арбитражный суд Сахалинской области
12	Нет	Нет	Согласен	А40-57028/15	20.07.2015	Арбитражный суд города Москвы
13	Да	Нет	Нет	А56-75038/2014	11.07.2015	Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
14	Да	Нет	Нет	А38-5073/2014	26.05.2015	Арбитражный суд Волго-Вятского округа
15	Да	Да	Согласен	А40-17292/15	19.05.2015	Арбитражный суд города Москвы
16	Да	Да	Согласен	А-04-1772/2015	14.05.2015	Арбитражный суд Амурской области
17	Нет	Нет	Согласен	А47-8391/2014	28.04.2015	Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд
18	Да	Нет	Нет	А46-16757/2014	06.04.2015	Восьмой арбитражный апелляционный суд
19	Да	Нет	Нет	А03-12584/2014	25.03.2015	Седьмой арбитражный апелляционный суд
20	Да	Нет	Нет	А33-20981/2014	19.03.2015	Арбитражный суд Красноярского края

В 16 из данных решений принималось решение об обоснованности объединения различных работ в рамках строительства "под ключ", из которых только в 2 случаях антимонопольными органами принималось аналогичное решение. В 4 случаях принималось решение о необоснованности объединения работ в рамках строительства "под ключ", из которых во всех случаях мнение арбитражного суда и ФАС совпадают.

В данных решениях ключевым объяснением возможности объединения является признание приоритета эффективного использования средств, удовлетворения нужд заказчика перед обеспечением максимального числа участников.

В ряде решений использовался аргумент о том, что объединение работ не приводит к ограничению конкуренции (в том числе, из-за возможности субподряда, за счет которого могут привлекаться специализированные фирмы). В частности, использовался аргумент о том, что объединение позволяет сосредоточить функции управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре для уменьшения временных задержек между стадиями строительства.

С точки зрения антимонопольных органов использовались аргументы о различии в необходимых для выполнения различных работ лицензий (лицензии на работы по инженерным изысканиям, проектные работы и строительные работы (связанные с безопасностью); работы по установке пожарного оборудования), однако, в соответствии с решением Высшего Арбитражного Суда № ВАС-4065/12 от 03.07.2012, требование о наличии различных лицензий не является обоснованием невозможности включения работ в один лот.

Другим аргументом (в рамках дела 7 в таблице) невозможности является наличие возможности закупить работы раздельно, однако в данном деле суд указал, что возможность выполнения работ разными лицами не является доказательством ограничения числа участников закупки.

Таким образом, существуют различия между мнением антимонопольных органов и арбитражных судов.

Наиболее интересными представляются решения, в которых арбитражные суды приняли решение о необоснованности объединения в один лот работ при строительстве "под ключ". В данных решениях проявляются различия в интерпретации судами технологической и функциональной взаимосвязи работ.

В решениях (5, 8 в таблице), суды посчитали, что предмет контракта не попадает под определение строительства "под ключ", так как в данную закупку не включены работы по проектированию, сдаче объекта в эксплуатацию, которые предусмотрены положением об организации строительства "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР № 147 от 10.11.1989. Тем не менее, в ряде других закупок (дела 4-6, 9-15, 18,19 в таблице) отсутствуют проектные работы, работы по сдаче объекта в эксплуатации, однако в данных случаях у судов не возникало претензий к предмету контракта - строительству под ключ.

При рассмотрении дела (12 в таблице) суд понимал неразрывно связанное с объектом строительства оборудование как оборудование, поставка и установка которого невозможна без изменения впоследствии предусмотренных проектом конструктивных решений (и, соответственно, исходил из определения неразрывно связанного оборудования, указанного в письме ФАС от 5.12.2011 № ИА/45240).

Однако в рассмотренных других рассмотренных делах подход отличался, и функционально связанной признавалась поставка и оборудование принтеров (9 в таблице); мебели (11 в таблице); оборудования (плита электрическая, электроварка, котел пищеварочный электрический) (19 в таблице), не попадающих под вышеприведенное определение взаимосвязи.

В рамках дела 17 суд согласился с доводами антимонопольных органов о том, что работы по проектной документации и строительные работы относятся к различным товарным рынкам, так как в данных работах используются "технологии, присущие каждому из видов работ отдельно, используется различный комплекс организационных методов, операций и приемов".

Тем не менее, в рамках других дел (1-3, 7, 16, 20 в таблице) объединение строительных и проектных работ признавалось обоснованным, а различие рынков не было критерием для решения об отсутствии функциональной и технической связи между работами.

Объединение работ по инженерным изысканиям, проектных работ

Таблица 3. Объединение работ по инженерным изысканиям, проектных работ.

№, п/п	Объединение правомерно	Суд согласен с ФАС	Дело №	От	Суд
Согласно суду	Согласно ФАС
1	Да	Нет	Нет	А53-18315/2015	20.04.2016	Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
2	Нет	Нет	Согласен	А27-20551/2015	18.04.2016	Седьмой арбитражный апелляционный суд
3	Нет	Нет	Согласен	А53-18316/2015	24.03.2016	Арбитражный суд Северо-Кавказского округа
4	Да	Да	Согласен	А12-56620/2015	03.02.2016	Арбитражный суд Вологодской области
5	Нет	Нет	Согласен	А27-20551/2015	03.02.2016	Арбитражный суд Кемеровской области
6	Да	Нет	Нет	А60-27173/2015	21.12.2015	Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
7	Да	Нет	Нет	А53-18316/2015	17.12.2015	Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
8	Нет	Нет	Согласен	А59-4581/2013	13.10.2014	Арбитражный суд Сахалинской области

В данной части были рассмотрены дела по обжалованию объединения в один лот проектных работ и работ по инженерным изысканиям. За период октябрь 2014 - апрель 2014 рассматривалось 8 дел по данной тематике, в 5 из них суд счет объединение правомерным, из них только в 1 случае позиции ФАС и арбитражного суда совпали. В оставшихся 3 случаях позиция судов о неправомерности объединения совпала с позицией антимонопольных органов.

В четырех из данных дел (1, 4, 6, 7 в таблице) объединение признавалось обоснованным в соответствии с тем, что объединение направлено на эффективное использование бюджетных средств, так как раздельное выполнение значительно увеличивает затрачиваемое заказчиком время и может понизить качество работ.

При этом в 3, 4 и 6 делах суд посчитал, что в случае проектных работ и работ по инженерным изысканиям существует технологическая и функциональная связь в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ (в том числе потому что в ч.5.2 ст. 48 ГрК указана возможность задания на выполнение инженерных изысканий в договоре о проектной документации).

Антимонопольные органы в своих решениях по данным делам (1, 10, 11) исходили из необходимости заказчика провести работы по инженерным изысканиям и обязанности заказчика предоставить результаты изысканий исполнителю. Таким образом, интерпретация норм ГрК заключалась в необходимости последовательного выполнения работ.

С другой стороны, при принятии решений в делах 2, 8 суд посчитал, что работы по инженерным изысканиям и проектным работам являются специфическими видами работ, в которых необходимы различные допуски для работ, а значит, создается ограничение конкуренции из-за невозможности участия в закупке фирм, специализирующихся на одной из вышеперечисленных работ.

В свою очередь, при принятии решения в деле 5 суд руководствовался тем, что выполнение инженерных изысканий является первоначальной стадией архитектурно-строительного проектирования, направленной на решение вопроса о целесообразности проведения строительства, а значит, данные работы не являются технологически и функционально связанными.

Объединение проектных и строительных работ

Таблица 4. Объединение проектных, строительных работ.

№, п/п	Объединение правомерно	Суд согласен с ФАС	Дело №	От	Суд
Согласно суду	Согласно ФАС
1	Нет	Нет	Согласен	А47-13718/2015	30.03.2016	Арбитражный суд Оренбургской области
2	Нет	Нет	Согласен	А47-13719/2015	17.03.2016	Арбитражный суд Оренбургской области
3	Да	Нет	Нет	А53-18316/2015	17.12.2015	Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
4	Да	Нет	Нет	А04-9607/2015	10.12.2015	Арбитражный суд Амурской области
5	Да	Нет	Нет	А32-711/2015	05.10.2015	Арбитражный суд Краснодарского края
6	Нет	Нет	Согласен	А47-8394/2014	15.05.2015	Арбитражный суд Оренбургской области
7	Нет	Нет	Согласен	А40-165557/2014	23.04.2015	Девятый арбитражный апелляционный суд
8	Нет	Нет	Согласен	А40-165557/2014	20.01.2015	Арбитражный суд города Москвы

В данной части работы были рассмотрены решения судов по правомерности объединения в рамках одного лота проектных и строительных работ. В 3 из 8 дел было принято решение о правомерности объединения, в то время как со стороны ФАС все случаи были охарактеризованы как неправомерные. Стоит отметить, что в 7 деле рассматривалась апелляция 8 дела, рассмотренного в суде первой инстанции.

В данной категории дел основания ФАС о неправомерности носили сходный характер. Органы антимонопольной службы посчитали различными рынки проектных и строительных работ (дела 1, 2, 6-8), в частности в соответствии с применением различных технологий и оборудования, что привело к выводам об ограничении конкуренции.

Отдельно органы ФАС отмечали (в делах 3, 5, 8) необходимость организаций иметь 2 различные лицензии при участии в объединенной закупке. Кроме того, отмечался и необъективный характер описания закупки в связи с отсутствием полного объема требований к заказчику в случае объединения (дела 4, 6).

Несмотря на это, в ряде случаев было принято решение о правомерности объединения данных работ в один лот. В рамках дел 3, 4 суды посчитали, что ключевой целью данных закупок является эффективное использование бюджетных средств и удовлетворение нужд заказчика. В рамках дел 4, 5 суды пришли к выводу о правомерности объединения, так как строительные работы могут осуществляться только на базе проектной документации, которая может корректироваться в ходе выполнения строительных работ.

Объединение строительных работ и поставки оборудования

Таблица 5. Объединение строительных работ, поставки оборудования

№, п/п	Объединение правомерно	Суд согласен с ФАС	Оборудование	Дело №	От	Суд
Согласно суду	Согласно ФАС
1	Нет	Нет	Согласен	Набор магнитов глазных микрохирургических литых; скальпель микрохирургический, и т. д.	А40-200258/15	17.05.2016	Девятый арбитражный апелляционный суд
2	Нет	Нет	Согласен	Противопожарное оборудование	А04-9607/2015	10.12.2015	Арбитражный суд Амурской области
3	Нет	Нет	Согласен	Маммограф, операционный стол, облучатель, и т. д.	А40-57028/15	20.06.2015	Арбитражный суд города Москвы
4	Да	Нет	Нет	Оборудование для дошкольного учреждения	А46-11360/2014	17.06.2015	Арбитражный суд Западно-Сибирского округа
5	Да	Нет	Нет	Оборудование для дошкольного учреждения	А46-11360/2014	18.03.2015	Восьмой арбитражный апелляционный суд
6	Да	Нет	Нет	Противопожарное оборудование	А56-75034/2014	05.02.2015	Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
7	Да	Нет	Нет	Оборудование для дошкольного учреждения	А46-16757/2014	22.01.2015	Арбитражный суд Омской области
8	Да	Нет	Нет	Медицинское оборудование	А56-43670/2014	19.01.2015	Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

В рамках данной части ключевым является вопрос о конкретном поставляемом оборудовании, так как в зависимости от него подход к возможности объединения может быть разным.

Во всех решениях суда, которые признавали объединение правомерным, использовалась аргументация о повышении эффективности использования бюджетных средств и времени, необходимости создать готовый к эксплуатации объект.

В случаях неправомерности объединения используется различная аргументация. В 1 и 3 деле суды вынесли свое решение на основании возможности поставки и монтажа после строительства, так как для проведения данных работ не требуется изменение проектной документации.

Во 2 деле было определено, что поставка противопожарного оборудования возможно только при наличии лицензии МЧС, что ограничивает конкуренцию. Тем не менее, в рамках 5 дела было вынесено другое решение (при аналогичных доводах ФАС, ограничение происходит из-за необходимости наличия 2 лицензий)

Выводы исследования. Предложения по решению проблем

Таким образом, представленные данные доказывают гипотезу о различиях в подходах к возможности объединения различных работ как между антимонопольными органами и арбитражными судами (в 56% рассмотренных дел суды не согласились с позицией ФАС), так и между арбитражными судами.

В рамках всех рассмотренных типов объединения работ прослеживается различие между 2 точками зрения судов. Первая заключается в оправданности объединения в соответствии с приоритетом обеспечения эффективности использования бюджетных средств и удовлетворения нужд заказчика перед ограничением числа участников (даже при неполном соответствии закупки определению строительства "под ключ"; при создании ограничений на участие в закупке путем включения разноплановых работ).

Вторая заключается в четком следовании позиции ФАС (), нормам постановления о строительстве под ключ. Таким образом, в действующей системе закупок возникают следующие проблемы:

Во-первых, была выявлена неоднозначность приоритетов целей закупок. Решением ВАС № ВАС-4065/12 от 03.07.2012 установлен приоритет эффективного расходования бюджетных средств и удовлетворения нужд заказчика, однако в ряде решений данные цели не учитываются. Потенциальным решением этой проблемы было бы законодательное закрепление приоритетности целей контрактной системы при формировании лотов, соотношения целей друг с другом (в частности, можно ли пожертвовать одной целью для достижения другой, в какой степени).

Во-вторых, было установлено отсутствие определения того, есть ли в конкретной закупке экономическая выгода при объединении; отсутствие подхода к рассмотрению целесообразности отдельных объединений с точки зрения рисков. Для более точного определения изменения эффективности возможно проведение анализа рынка и анализа преимуществ и недостатков объединения в один лот не только со стороны заказчика (перед принятием решения о целесообразности разделения на лоты, укрупнения закупки), но и на стадии суда (на данный момент решения судов о том, что закупки соответствуют целям эффективного расходования бюджетных средств не имеют под собой всесторонней базы).

В-третьих, существует некоторая нечеткость регламентации возможности объединения работ в ГрК РФ, постановлении Госстроя СССР №147 (о строительстве "под ключ"). Пункты о возможности объединения конкретных товаров трактуются судами по-разному. Для устранения данной проблемы необходима доработка данных документов с учетом их использования в рамках контрактной системы.

Также необходимо отметить, что в законодательстве отсутствует четкое определение ограничения конкуренции. В ряде решений присутствует общая характеристика ограничения конкуренции как уменьшения количества возможных участников, в то время как в иных решениях суды считают, что уменьшение количества участников не говорит об ограничении. Нет общего мнения и о том, является ли возможность разделить закупку обоснованием отсутствия функциональной и технической связи между работами. В рамках данной проблемы представляется необходимым доработка №135-ФЗ по включению разъяснений данных аспектов.

Таким образом, одной из наиболее важных проблем (в частности, вытекающей из предыдущих) является отсутствие определения технической и функциональной связи товаров, работ, услуг. В конкретных случаях данное понятие трактуется различными способами. Из этой проблемы возникает производный аспект, заключающийся в том, насколько разные работы могут обладать технической и функциональной связью. В частности, в строительстве решение данной неопределенности позволит заказчикам четко понимать, например, поставку какого оборудования можно включить в один лот со строительством. Решением данного аспекта может быть разъяснение с точки зрения ФАС вопроса о возможности включения иных работ вместе со строительными.

В результате проблемой для заказчиков является различие позиций ФАС и судов по указанным вопросам. Данная ситуация создает неопределенность для заказчиков, при объединении работ в один лот они получают риск столкнуться с дополнительными издержками и временными потерями в результате рассмотрения дел в ФАС и судах. Для решения данного вопроса необходимо, с одной стороны, комплексное решение вышеперечисленных проблем, разработка по возможности однозначно трактуемой нормативно-правовой базы и формирование базы принятых по аналогичным вопросам решений.

Похожие статьи